作者:王勇 时间:2010-05-14

                   江苏省南京市中级人民法院
                    民事判决书
（2008）宁民四终字第347号
 
上诉人（一审原告）胡XX，男，1967年3月26日生，汉族，无业，住安徽省蚌埠市固镇县湖沟镇西村小圩组15号。

委托代理人李欲斌，江苏南京三法律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）南京华典建筑装饰工程有限公司（以下简称华典公司），住所地在南京市洪武北路188号长发数码大厦14楼D座。

法定代表人徐XX，华典公司董事长。

委托代理人王勇，江苏南京同帆律师事务所律师。

上诉人胡XX与被上诉人华典公司劳动争议一案，南京市玄武区人民法院于2007年11月24日作出（2007）玄民一初字第1845号民事判决，胡XX不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明，胡XX与南通市德胜建筑安装工程有限公司南京分公司（以下简称德称南京分公司）签订劳动合同一份，合同期限自2005年4月起至2006年4月。2005年9月26日，胡XX在73850部队招待所土建工程施工中受伤。为此，胡XX于2006年诉至南京市白下区人民法院，要求德胜南京分公司、南京丰隆工贸有限公司、73850部队53分队、施卫平承担人身损害赔偿责任。南京市白下区人民法院于同年11月6日、12月28日开庭进行了审理，在审理中又追加华典公司为被告，后因胡XX在再次开庭审理中未到庭，南京市白下区人民法院于2007年3月5日裁定该案按胡XX撤回起诉处理。

2007年8月14日，胡XX向南京市玄武区劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与华典公司间存在事实劳动关系。该仲裁委以胡XX的申诉已超出法定仲裁时效为由决定不予受理。同年9月3日，胡XX遂诉至一审法院要求处理。

一审另查明，在南京市白下区人民法院2006年12月28日的开庭审理笔录中，施卫平代理人袁杰冲称，施卫平是其姐夫，其与江雪如签订施工协议，然后其将承接的工程交给施卫平施工，在胡XX受伤后，施卫平为胡XX垫付医疗费12380元。胡XX称施卫平带其至石鼓路工地工作，在其受伤前，其从施卫平处每月领500元至600元左右的生活费。

再查明，2005年9月22日，南京邑采房租凭管理有限公司与华典公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由华典公司承接73850部队招待所新餐厅装潢工程，地点在石彭路193号，开工日期为2005年9月25日与2006年1月25日。

上述事实有双方当事人的陈述、南京市白下区人民法院庭审笔录、

（2006）白民初字第868号民事裁定书、劳动合同书、申诉书、仲裁决定书、建设工程施工合同及庭审笔录等证据证实。
一审审理中，胡XX认为，华典公司承包72850部队招待所新餐厅装潢工程后，将部分工程交给江XX承包，江XX又将部分工程转包给袁XX，袁XX又找胡XX到该工地工作，因此胡XX与华典公司之间存在事实劳动关系，江XX与华典公司之间也存在事实劳动关系。

一审法院认为，事实劳动关系主要构成要件是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在本案中，胡XX虽然在石鼓路193号工地施工，但无直接证据证明其系华典公司招用的。同时，胡XX也自述其由施XX分配荼，由施XX向其发放报酬，而从庭审调查来看，也无证据证实施XX与华典公司存有劳动关系以及华典公司授权施XX招用胡XX之事实。故胡XX主张其与华典公司有事实劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡XX的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元由胡XX负担。一审宣判后，胡XX不服该判决，向本院提起上诉。

上诉人胡XX上诉称，一、原审判决认定事实错误，原审判决既然认定了上诉人于2005年9月26日在73850部队招待所新餐厅工程施工过程中摔伤，而2005年9月22日南京邑采公司与被上诉人签订了建筑工程施工合同，约定由被上诉人承接73850部队招待所新餐厅装簧工程，开工日期即为2005年9月25日，从上述事实可以看出，上诉人只有为上诉人工作的一种可能性，，否则无法对上述事实作出解释。但原审法院却否认上诉人与被上诉人间存在劳动关系，实质上是对上述事实的否定。二、原审判决未能正确适用法律。上诉人系施某某招用，而施某某招用劳动者并给付工资的行为应视为具有用主体资格的被上诉人的用工行为，即上诉人与被上诉人间形成事实劳动关系。因此，原审判决对此事实未能正确适用法律加以解决。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间已形成事实劳动关系，应当依法予以确认，请求二审法院依法撤销一审判决，作出正确判决。

     被上诉人华典公司辩称，被上诉人从未留用过上诉人，被上诉人的员工考勤记录工资表均未有上诉人的名字，上诉人是在土建工程中摔伤，而被上诉人并未承接土建工程，工程审核表中也没有土建部分的价款，综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

     本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡小中虽系在石鼓路193号工地施工受伤，但其目前所举证据尚不能充分证明其系华典公司招用，并系履行与华带典公司间的劳动合同而受伤的。一审法院据此判决驳回胡小中的诉讼请求并无不妥，应予维持。施某某虽不具备施工资质和用工主体资格，无权招用劳动才承建工程施工，但上诉人亦不能证明施某某与华典公司间存在工程承包关系 ，故上诉人以此为由，认为其与华典公司间存在事实劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。上诉人胡某某中的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
      驳回上诉，维持原判。

      二审 案件受理费10元，由上诉人胡小中负担。
      本判决为终审判决。

                                                        审判长  汤雷

                                                        审判员  徐厚强

                                                        审判员  孙伟
 
                                                      二00八年三月三十一日
 
                                                         见习书记员  李路路
本案评论:本案争议焦点是原、被是否存在劳动关系，要证明是否有劳动关系，要提供以下证据：用人单位主体合格、支付劳动报酬、缴纳社保、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言。